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ZAG: Sicherheit für Online-Zahlungen mit Spirit Legal LLP Rechtsanwälte

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – BaFin-Probleme vermeiden

Vermittlerplattformen sind aus dem E-Commerce kaum noch wegzudenken. Egal, ob es sich um die Bestellung des Mittagsessens ins Büro, die Nutzung eines über eine App gerufenen Taxis bzw. Limousinenservices nach Feierabend oder die Buchung einer privaten Wohnung für das verlängerte Wochenende handelt – all dies geschieht tagtäglich über das Internet und funktioniert nach demselben Muster: Der Betreiber fungiert als Vermittler zwischen dem Endkunden auf der einen und dem Anbieter bzw. Dienstleister/Händler auf der anderen Seite. Dabei nimmt der Vermittler in der Regel treuhänderisch Gelder des Kunden entgegen und leitet diese dann, meist abzüglich eigener Gebühren, an den Händler/Dienstleister weiter. Für die Zahlungsabwicklung wird in einigen Fällen ein Payment Service Provider (PSP) eingeschaltet.

Was allerdings vielen Betreibern dieser Plattformen immer noch unbekannt zu sein scheint: Sie agieren bei diesen Finanztransfers sehr oft in einer rechtlichen Grauzone, handeln oft rechtswidrig und machen sich bei besonders offensichtlichen und krassen Verstößen sogar strafbar. Grund dafür ist das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten, kurz ZAG. Folgt man den Vorschriften dieses seit 2009 europarechtliche Vorgaben umsetzenden Gesetzes, benötigt bei Lichte betrachtet ein Großteil der Vermittler eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), landläufig „BaFin-Lizenz“ genannt. Doch eine solche BaFin-Lizenz zu erhalten ist aufwendig und langwierig, Bearbeitungszeiten von mehreren Jahren und Kosten in sechsstelliger Höhe sind keine Seltenheit. Wie gestaltet E-Commerce-Plattformen und Vermittlungsmodelle so, dass man diese bürokratische Hürde einer Lizenz nach ZAG nicht nehmen muss, aber dennoch rechtssicher arbeitet?

Was regelt das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)?

Großaufnahme: Hand auf der Maus am Schreibtisch
Betreiber von Online-Vermittlerplattformen sollten die Anforderungen des ZAG kennen und beachten | © raumrot.com

Das ZAG trat im Oktober 2009 zur Umsetzung der Europäischen Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG in Kraft. Ziel des Gesetzes ist hauptsächlich die Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens für Zahlungsdienste in Europa. Darüber hinaus ging es dem Gesetzgeber auch um die Etablierung eines regulierten Finanzsystems, um die mutmaßlich zur Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung missbrauchten informellen Finanztransfersysteme zurückzudrängen. Mit dieser Zielsetzung einher geht eine stärkere Reglementierung der Zahlungsdiensteanbieter durch die BaFin mit entsprechenden Erlaubnispflichten.

Die zentrale Norm des ZAG ist § 8 Abs. 1 S. 1, der die Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute statuiert. Darin heißt es: „Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt.“

Näher zu beleuchten sind hier die Begriffe des Zahlungsinstituts und der Zahlungsdienste, die sich indes gegenseitig bedingen:

Was sind Zahlungsinstitute?

Zahlungsinstitute sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne unter die Nummern 1 bis 4 von § 1 Abs. 1 ZAG zu fallen.

Erforderlich für die Gewerbsmäßigkeit ist ein auf eine gewisse Dauer angelegter Betrieb des Portals und eine Gewinnerzielungsabsicht oder jedenfalls Entgeltlichkeit seitens des Betreibers. Dies ist bei den Vermittlerplattformen regelmäßig der Fall, denn diese werden weit überwiegend nicht aus altruistischen Motiven, sondern zur Generierung von Umsätzen geführt.

Unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZAG fallen zudem nur die sogenannten „klassischen“ Zahlungsdienstleister, nämlich Kredit- und E-Geldinstitute, staatliche und kommunale Stellen, die EZB oder die Bundesbank, nicht aber Betreiber von Online-Portalen.

Was sind Zahlungsdienste?

Maßgeblich ist also, ob der jeweilige Betreiber Zahlungsdienste anbietet. Diese sind in § 1 Abs. 2 ZAG definiert.

Die Tätigkeit von Vermittlungsplattformen fällt dabei als Finanztransfergeschäft unter den Auffangtatbestand von § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. Das sind laut Gesetz die „Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird“.

Unter diese kompliziert klingende und sehr weit gefasste Klausel fallen auch alle Internetportale, bei denen der Betreiber Gelder vom Kunden einzieht und an den Dienstleister weiterleitet – mithin nahezu alle Vermittlungsplattformen. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob es sich dabei um das Hauptgeschäft des Vermittlers oder um einen bloßen Annex zu seiner geschäftlichen Tätigkeit handelt.

Welche Risiken bestehen ohne ZAG-Lizenz?

Großaufnahme einer Kreditkarte
Portale, die Gelder von Kunden einziehen und an Dienstleister weiterleiten, gelten als Zahlungsdienste | (c) stockxpert.com

Welche Gefahren im Falle einer fehlenden Erlaubnis durch die BaFin für die Betreiber von Vermittlungsportalen lauern, zeigt die „Lieferheld“-Entscheidung des LG Köln eindrücklich (Az. 81 O 91/11). Es stritten sich die Vermittler von Online-Essensbestellungen pizza.de und Lieferheld. Letzterer wurde von pizza.de im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Tenor:

1. Die Verfügungsbeklagte hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Inland

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut zu erbringen, indem die Verfügungsbeklagte als Anbieter eines Bestellportals im Internet von Bestellern von Speisen und/oder Getränken über dieses Bestellportal bei Lieferdiensten Geldbeträge, insbesondere nach Online-Zahlung, entgegennimmt und ohne Einrichtung eines Kontos auf den Namen des Bestellers oder des Lieferdienstes dem Lieferdienst verfügbar macht, ohne dafür die schriftliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erteilt bekommen zu haben.

Wie aus dem Tenor ersichtlich, verurteilte das LG Köln Lieferheld, da die Erbringung von Zahlungsdienstleistungen ohne eine Erlaubnis der BaFin wettbewerbswidrig sei. Es droht also die wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme durch Konkurrenten, die ihrerseits ZAG-konform arbeiten oder über eine offizielle Lizenz der BaFin nach ZAG oder KWG verfügen. Das LAndgericht Köln führt zum wettbewerbsrechtlichen Aspekt des Zahlungsdinesteaufsichtsgesetzes aus:

Bei § 8 Abs. 1 ZAG handelt es sich im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG um eine Marktverhaltensregelung. Mit der Verfügungsbeklagten ist § 8 ZAG hinsichtlich der Erlaubnispflicht zunächst als Marktzutrittsregelung anzusehen, da ohne die Erlaubnis unter den genannten Voraussetzungen keine Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut erbracht werden können. Die Einordnung als Marktzutrittsregelung hindert aber nicht „auch“ die Einordnung als Marktverhaltensregelung. Eine Vorschrift mit einer sog. Doppelfunktion ist in der Regel anzunehmen, wenn die Betätigung einer öffentlichrechtlichen Erlaubnis bedarf und die Vorschrift zugleich im Interesse insbesondere der Verbraucher eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Dienstleistung sicherstellen will (vgl. Köhler, UWG, § 4, Rdnr. 11.49 m.w.N.). So liegt es hier. Die Erlaubnis gemäß § 8 Abs. 1 ZAG als öffentlichrechtliche Erlaubnis dient jedenfalls auch dem Schutz der Verbraucher vor unzuverlässigen Zahlungsinstituten. Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus den Versagungstatbeständen des § 9 ZAG, insbesondere Nr. 5, der auf die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung des Geschäftsleiters abstellt. Eine solche Regelung dient gerade dem Verbraucherschutz.

Darüber hinaus setzt sich derjenige, der ohne Erlaubnis der BaFin trotz bestehender Pflicht Zahlungsdienstleistungen erbringt, einem erheblichen Strafrisiko aus. Denn nach § 31 ZAG droht dafür eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe.

Welche Möglichkeiten im ZAG gibt es für Vermittlerplattformen?

Es gibt Gestaltungsmöglichkeiten und Wege, Zahlungsdienste anzubieten und zu erbringen ohne dass eine Erlaubnis der BaFin benötigt wird.

Gesetzliche Ausnahmen von dieser Erlaubnispflicht sind im § 1 Abs. 10 ZAG geregelt. Die für Betreiber von Vermittlungsplattformen im E-Commerce relevanteste Ausnahme stellt dabei § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG dar, wonach „Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, der befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen“ keine Zahlungsdienste sind. Grund dafür ist, dass das ZAG hinsichtlich der Zahlungsdienste zunächst nicht unterscheidet, ob es sich bei diesen um eine Haupt- oder Nebenleistung des Vermittlers handelt. Sofern die Hauptpflicht des Vermittlers aber im Aushandeln oder Abschließen von Verträgen im Namen einer der beteiligten Parteien besteht und die Zahlungsabwicklung lediglich als Nebengeschäft erscheint, greift die Ausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG und eine Lizenz wird nicht benötigt. Allerdings muss es sich beim Vermittler zudem um einen (echten) Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB handeln.

Weiterhin existieren Lösungsansätze wie z. B. Fälligkeitsfactoring oder das sogenannte Inkassomodell, welche unter bestimmten Voraussetzungen keiner Erlaubnispflicht unterliegen. Beim Fälligkeitsfactoring übernimmt ein Factor lediglich das Inkasso der Forderungen bei Fälligkeit und stellt den Kaufpreis erst nach Zahlungseingang zur Verfügung stellt. Damit entfällt beim Fälligkeitsfactoring die Finanzierungsfunktion, das Delkredererisiko liegt beim Zedenten. Ob und inwieweit unter Zugrundelegung der Behördenauffassung der BaFin noch Lösungen im ZAG über das Fälligkeitsfactoring gefunden werden können, kann nur im Rahmen einer detaillierten Beratung im Einzelfall geklärt werden, da hier zudem eine Austarierung der Risiken notwendig ist, die sich aus der möglichen Anwendbarkeit des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) ergeben.

All diesen Modellen ist eines gemein: Sie erfordern wasserdichte Verträge zwischen Endkunde und Dienstleister sowie maßgeschneiderte AGB für die eigene Vermittlungsplattform. Nicht zuletzt müssen die Zahlungswege und die Einbindung des Payment Service Providers (PSP) den rechtlichen Anforderungen genügen. Nur durch eine professionelle Gestaltung der vertraglichen Grundlagen sowie ein intelligentes Design des Registrierungs- sowie Checkout-Prozesses auf dem Portal gelingt es, die strengen Vorgaben des ZAG zu erfüllen und sich ruhigen Gewissens auf das Wesentliche zu konzentrieren – nämlich den Auf- und Ausbau einer innovativer Geschäftsmodelle.

Wie geht die BaFin mit FinTechs (Financial Services & Technology) um?

Ende November 2015 hat eine BaFin-interne Projektgruppe zum Thema FinTechs ihre Arbeit aufgenommen und sucht dabei nach eigenen Angaben auch den Kontakt zu Unternehmen. Die Projektgruppe beschäftigt sich mit den neuen Geschäftsmodellen unterschiedlichster Art und deren Herausforderungen gegenüber der Banken-, Versicherungs-  und Wertpapieraufsicht. Die könnte eine Reaktion auf vehemente Kritik an der unbeweglichen deutschen Bankenaufsicht verstanden werden, wie sie zum Beispiel von Prof. Dr. Andreas Hackethal, Universität Franlfurt in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung 2015 geäußert wurde:

"Strikte Regeln sind in Ordnung. Aber es ist wichtig, dass Start-ups von der Aufsicht klare Orientierung erhalten, ob ein Geschäftsmodell regelkonform ist oder nicht."

Die BaFin hat eine Struktur entsprechend reformiert und BaFin-Präsident Felix Husfeld verspricht im Interview:

"Eines der ersten Themen, denen wir uns zuwenden, sind FinTechs. Diese meist jungen IT-Unternehmen mischen derzeit die Finanzbranche auf. Wir müssen uns darüber verständigen, wie wir mit diesem innovativen Markt umgehen wollen und die komplexen Fragen, die diesen Bereich betreffen, angemessen beantworten. Übrigens können auch FinTechs alle Sektoren der Finanzindustrie betreffen – ein weiterer klarer Fall, in dem eine BaFin-übergreifende strategische Herangehensweise geboten ist."

Unternehmen und Rechtsberater sind gespannt, was das in der Praxis bedeuten wird.

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