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Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften in der EU

Notebook, Teetasse und Reisetasche auf einem Tisch
Unternehmen unterwegs: Möglichkeiten und Grenzen der Sitzverlegung ins EU-Ausland | © Olu Eletu, stocksnap.io

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Möglichkeiten und Grenzen der Sitzverlegung ins EU-Ausland

Die Sitzverlegung ins Ausland ist für Unternehmen aufgrund der Unterschiede der nationalen und ausländischen Rechtsordnungen oftmals schwierig. Denn im Gegensatz zu natürlichen Personen sind Gesellschaften lediglich „Geschöpfe“ eines bestimmten Rechtssystems. Sobald Unternehmen den Schwerpunkt ihrer geschäftlichen Aktivitäten ins Ausland verlegen, stellt sich also die Frage nach ihrer Rechts- und Parteifähigkeit im Aufnahmestaat. In der Europäischen Union besteht hierzu eine ausführliche und komplexe Rechtsprechung. Wir geben eine erste Orientierungshilfe für Unternehmer, die den Sitz ihrer Gesellschaft ins Ausland verlegen möchten.

1. Sitz- und Gründungstheorie

Im internationalen Privatrecht sind zur Beantwortung der Frage, welches Recht für eine ausländische Gesellschaft anwendbar ist, zwei Theorien maßgeblich. Vertreter der Sitztheorie knüpfen das für die Gesellschaft maßgebliche Recht an den Verwaltungssitz der Gesellschaft an. Der Verwaltungssitz ist ein in Literatur und Rechtsprechung entwickelter Begriff und beschreibt den Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitungen getroffen und umgesetzt werden. Sollte ein nach japanischem Recht gegründetes Unternehmen mit beschränkter Haftung (gōdō-gaisha) seinen tatsächlichen Verwaltungssitz nun beispielsweise in Dänemark haben, so richten sich die Voraussetzungen der Anerkennung dieser Gesellschaft in Dänemark nach dänischem Recht, soweit kein bilaterales Abkommen hierüber besteht. In der Praxis kann dies dazu führen, dass eine Gesellschaft nach dem Recht eines bestimmten Staates die Rechts- und Parteifähigkeit versagt wird, die Gesellschaft praktisch nicht anerkannt wird.

Nach der Gründungstheorie hingegen ist die Gesellschaft dem Recht zu unterstellen, in dem sie wirksam gegründet worden ist. Für die japanische gōdō-gaisha würde dies bedeuten, dass diese in Dänemark auch weiterhin eine Gesellschaft japanischer Rechtsform bleiben dürfte.

2. Die Rechtsprechung des EuGH

Der europäische Gerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen klargestellt, was für die Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU gilt. Hierbei unterscheidet der Gerichtshof zwischen dem Zuzug und Wegzug von Gesellschaften.

2.1. Zuzug von Gesellschaften

Umgehung von Mindestkapitalanforderungen des Zuzugstaats nicht rechtsmissbräuchlich

Ein dänisches Ehepaar gründete im Fall „Centros“ (EuGH, 09.03.1999, Rs. C-212/9) eine englische Limited mit Sitz in London, um über eine Zweigniederlassung ausschließlich in Dänemark tätig zu werden. Die Limited wurde vom Ehepaar als Rechtsform gewählt, da ihre Gründung bereits ab einem Pfund Stammkapital möglich ist. Das dänische Handelsregister verweigerte jedoch die Eintragung der Zweigniederlassung mit der Begründung, dass die Umgehung dänischer Kapitalaufbringungsvorschriften rechtsmissbräuchlich sei. Dies sah der EuGH anders. Er kam zum Ergebnis, dass Gesellschaften die Eintragung eines Verwaltungssitzes in einem anderen Mitgliedstaat nicht verweigert werden kann, auch wenn die Gesellschaft an ihrem Satzungssitz keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Dies würde eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen, die ja gerade das Ziel verfolge, den nach dem Recht eines Mitgliedstaats errichteten Gesellschaften die Tätigkeit über eine Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in anderen Mitgliedstaaten zu ermöglichen (EuGH, 09.03.1999, Rs. C-212/9, Rn. 26). Zwar könnten die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen treffen, um Betrügereien zu verhindern. Die Umgehung von Mindestkapitalanforderungen sei allerdings keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit. Vielmehr hätte das Ehepaar von den europarechtlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht.

Kein Zwang zur Neugründung und Eintragung nach Recht des Zuzugsstaates

Im Fall „Überseering“ (EuGH, 05.11.2002, Rs. C-208/00) wollte eine niederländische Kapitalgesellschaft, nachdem sie ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hatte, ein deutsches Unternehmen verklagen. In den Niederlanden wird die Gründungstheorie vertreten, wonach die Gesellschaft auch nach Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland nach niederländischem Recht zu behandeln wäre. Nach der in Deutschland vertretenen Sitztheorie wurde der niederländischen Gesellschaft allerdings die Prozessfähigkeit versagt bzw. nur als deutsche Personengesellschaft anerkannt, da sie ohne Neugründung und Eintragung in das deutsche Handelsregister nicht als Gesellschaft mit beschränkter Haftung anerkannt werden konnte. Der EuGH sah in dem Zwang zur Neugründung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Sofern das Recht, nach dem eine Gesellschaft ordnungsgemäß gegründet wurde, bei einer Sitzverlegung ins Ausland das Fortbestehen der Rechtspersönlichkeit dieser Gesellschaft vorsehe, ist dies in den Mitgliedstaaten anzuerkennen.

Auch stellte der EuGH erstmals fest, unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zulässig sei. In Betracht kämen hierfür „zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus“ (EuGH, 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 92).

Keine Auferlegung zusätzlicher Verpflichtungen, die einer Neugründung im Zuzugsstaat gleichkämen

In der Rechtssache „Inspire Art“ (EuGH, 30.09.2003, Rs. C-167/01) ging es erneut um eine englische Briefkastengesellschaft, die eine Zweigniederlassung in den Niederlanden eintragen wollte, um ausschließlich dort tätig zu werden. Nach niederländischem Recht war die Eintragung der Zweigniederlassung ausländischer Gesellschaften zwar möglich, jedoch an zusätzliche Bedingungen geknüpft: So musste die Gesellschaft unter anderem den Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“ im Briefkopf führen und eine Bescheinigung über die Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals vorlegen.

Auch dies bewertete der EuGH als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und bestätigte somit erneut die Gründungstheorie auch für Scheinauslandsgesellschaften. Zusätzliche Voraussetzungen, die einer Neugründung im Zuzugsstaat gleichkämen, seien unzulässig. Die zugezogene Gesellschaft sei gänzlich nach dem Recht ihres Gründungsstaates zu bewerten, nicht nur im Hinblick auf ihre Rechts- und Parteifähigkeit. Zusätzliche Bescheinigungen über die Aufbringung des Mindestkapitals erübrigen sich hiermit. Die Zusatzangabe „formal ausländische Gesellschaft“ sei auch aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht notwendig. Die Gesellschaft ist eine englische Limited und tritt auch als eine solche auf, daher seien potentielle Gläubiger bereits informiert, dass die Gesellschaft anderen Vorschriften als eine niederländische Gesellschaft unterliegt.

Zwischenfazit

Die dargestellten Fälle zeigen, dass bei Kapitalgesellschaften aus den Mitgliedstaaten die Gründungstheorie nunmehr EU-weit Anwendung findet. Dabei ist unerheblich, ob Satzungssitz und Verwaltungssitz erst nachträglich auseinanderfallen, oder dies bereits umgehend nach Gründung der Gesellschaft erfolgt (Briefkastengesellschaften). Die Niederlassungsfreiheit schützt das Recht auf identitätswahrende und rechtsformwahrende Sitzverlegung im Zuzugsstaat und kann daher nur unter sehr engen Voraussetzungen vom Zuzugsstaat versagt werden.

Im Hinblick auf Drittstaaten (Nicht-EU/EWR-Staaten) kann die Sitztheorie weiterhin zur Anwendung kommen, sofern nicht anders durch bilaterale Abkommen vereinbart. Die Sitztheorie wird in Deutschland beispielsweise für nach schweizerischem Recht gegründete Gesellschaften angewandt (BGH, 27.10.2008, II ZR 158/06 - Trabrennbahn).

2.2. Wegzug von Gesellschaften

Inländische Wegzugsbeschränkungen zulässig

In der Entscheidung „Daily Mail“ (EuGH, 27.09.1988, Rs. C-81/87) befasste sich der EuGH erstmalig mit der Wegzugsfreiheit von Gesellschaften innerhalb der EU. Eine englische Limited beabsichtigte ihren Verwaltungssitz aus steuerlichen Gründen ins Ausland zu verlegen. Hierfür wäre nach britischem Recht allerdings die Genehmigung der nationalen Finanzbehörde erforderlich gewesen. Da die Gesellschaft darin eine Einschränkung ihres Rechts auf Niederlassungsfreiheit sah, kam die Sache vor den EuGH. Der Gerichtshof stellte jedoch klar, dass bei „derzeitigem Stand des Gesellschaftsrechts“ ein Wegzugsrecht nicht vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst sei. Gesellschaften seien lediglich rechtliche Konstrukte ihrer nationalen Rechtsordnungen. Daher hätten sie keinen Anspruch auf Verlegung ihres Verwaltungssitzes gegenüber ihrer nationalen Rechtsordnung.

Wegzug von Gesellschaften: eine Vorfrage der nationalen Rechtsordnung

Diese Linie verfolgte der EuGH auch in der Rechtssache „Cartesio“ (EuGH, 16.12.2008, Rs. C-210/06) – entgegen allen Erwartungen – weiter. Eine ungarische Gesellschaft begehrte die Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Italien. Die entsprechende Eintragung ins Handelsregister wurde jedoch verweigert, da ein Auseinanderfallen des Satzungs- und Verwaltungssitzes nach ungarischem Recht nicht möglich war. Eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit verneinend, bestätigte der EuGH die Regelungshoheit der Mitgliedstaaten bei der Bestimmung der Voraussetzungen für das Fortbestehen einer Gesellschaft bei Sitzverlegung ins Ausland. Der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ist also erst eröffnet, wenn eine Rechtsordnung die Sitzverlegung ins Ausland zulässt. Unter diesen Umständen wäre nach der Auffassung des EuGH auch die Verlegung eines Satzungssitzes ins Ausland und somit ein Formwechsel von der Niederlassungsfreiheit umfasst.

2.3. Exkurs: grenzüberschreitende Umwandlungen

In der mit Spannung erwarteten Entscheidung „Vale“ (EuGH, 12.07.2012, Rs. C-378/10) postulierte der EuGH sodann den Grundsatz der Gleichbehandlung von grenzüberschreitenden und inländischen Gesellschaftsumwandlungen. Ein Mitgliedstaat kann der Gesellschaft eines anderen Mitgliedstaats eine grenzüberschreitende Umwandlung in eine nationale Rechtsform nicht untersagen, sofern diese Umwandlung für inländische Gesellschaften möglich gewesen wäre. Der Aufnahmestaat dürfe ausländische Unternehmen nicht ungünstiger behandeln und müsse dieselben Regeln anwenden wie auf einen gleichartigen innerstaatlichen Sachverhalt.

3. Zusammenfassung und Ausblick

Mangels eines einheitlichen europäischen Gesellschaftsrechts hat der EuGH durch seine Rechtsprechung in den letzten zwanzig Jahren die Mobilität von Gesellschaften entscheidend weitergebracht. Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten unterliegen bei einer grenzüberschreitenden Verlegung ihres Verwaltungssitzes weiterhin der Rechtsordnung ihres Errichtungsstaates und dürfen im Zuzugsstaat im Hinblick auf inländische Gesellschaften nicht benachteiligt werden.

In Deutschland wurden diese neuen Mobilitätsanforderungen im Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) umgesetzt. Dieses Gesetz ermöglicht deutschen Gesellschaften nun, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen, ohne dass ein Amtslöschungsverfahren angeordnet wird.

Eine grenzüberschreitende Sitzverlegung bleibt ein komplexes Unterfangen, dessen offene Fragen durch die EuGH-Rechtsprechung allein in absehbarer Zeit nicht beantwortet werden können. Die analoge Anwendung nationalen Rechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte ist stets mit einer gewissen Rechtsunsicherheit verbunden und daher in der Praxis wenig zufriedenstellend. Daher wäre das Tätigwerden des EU-Gesetzgebers geboten, der die Einzelheiten der grenzüberschreitenden Sitzverlegung mittels einer (seit 1997 geplanten) Sitzverlegungsrichtlinie endgültig regeln könnte.

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